<서울중앙지검청사 포토>

 

전석진 변호사, 이번 검찰의 영장 청구가 얼마나 터무니없는 것인가를 국민들에게 알리기 위하여 관여 검사들을 고위공직자범죄수사처에 고발하여야 한다고 생각한다고 밝혔습니다. 

그리고 전석진 변호사는 아래에서 주장하는 바대로의 입법을 해야 한다고 생각하며, 더불어민주당의 다수당의 권한을 확실히 행사하여야 한다고 아래와 같이 주장했습니다.

 

이번 검찰의 영장 청구행위는 왜 범죄가 되는가?

1. 영장 내용중 이해충돌방지법위반 등에 대하여

먼저 이해충돌방지법위반(7,886억 원), 구 부패방지법위반(211억 원)에 대한 영장 청구는 법과대학 1학년생도 아는 상당인과관계론을 무시한 법리에 기초한 것이다. 이 점에 대하여는 2023.2.16.자로 나의 페북에 포스팅한 바 있다. 그리고 이 두 범죄 모두 인과관계가 인정되는 범위내에서는 공소시효도 지난 것이었다. 이점에 관하여는 2022. 11. 20.자로 페북에 포스팅한 바 있다.

나는 이러한 이론들이 가장 기초적인 형법이론이기 때문에 검찰 내부에서 이러한 사실을 모를리는 없다고 판단한다. 검찰은 이러한 이론이 적용될 가능성이 있지만 그럼에도 불구하고 영장을 청구하였다고 본다. 즉 소위 미필적 고의에 의한 범죄행위인 것이다.  

또한 이러한 사실이 검찰 조직 내부에 공유되었기 때문에 이러한 일을 시킨 검사들에 대하여 직권 남용죄가 적용된다고 생각한다.

2. 영장 청구 사실 중 배임죄에 대하여

영장 청구의 내용 중 배임죄 구성은 우리나라 판례에서 확립된 객관적, 개연적 요건에 어긋나기 때문에 아무런 법리적 기초가 없는 것이다. 또한 인과관계에 대한 기초적 이해도 없이 구성된 터무니 없는 것이다. 이 점에 대하여는 2023.2.18.자로 포스팅한 바가 있다. 이 점을 다시 읽어 주시기 바란다.

다른 점에 있어서 배임죄 영장 청구의 터무니 없음을 재 지적하면 아래와 같다.
 
2021년의 김태훈 차장의 검사단에서는 이재명 대표에 대하여 배임죄를 물을 수 없다고 제대로 판단하였다. 즉 서울중앙지검 수사팀(팀장 김태훈 4차장)은 이재명 후보의 성남시장 시절 대장동 사업에서 했던 ‘고정 이익 확보’라는 정책적 판단을 배임으로 단정하기는 어렵다는 입장을 밝혔다. 잘 알려진 판례법리에 의거한 것이었고 이 판단은 정확한 것이었다.

이번 검찰은 아래에서 보는 바와 같이 이와 같은 판례 법리를 깡그리 무시하고 영장을 청구한 것이다. 이와 같은 무리한 법리 적용은 위에서 억지로 시킨 것으로 보지 않을 수 없다.

가. 이 사건 영장 청구 내용, 배임죄의 동기

먼저 범죄의 동기에 대하여 보자.
임무에 반하는 행동을 하게 된 내적 범죄동기가 배임죄 성립의 핵심 요소이다.
이재명 대표는 성남시나 성남도시개발공사에게 손해를 끼칠 동기가 없었다. 돈을 받지 않았다. 개인적인 이익의 동기가 없었던 것이다.
검찰도 동기를 찾을 수 없게 되자 별수 없이 “이재명 대표가 배임 행위에 이르게 된 범행 동기에 대해선 “이 대표가 성남시장 시절 구체적인 자신의 치적을 만들기 위해서”라고 억지로 꾸며댔다.

그러나 이러한 범행 동기는 우리나라 판례에서 인정되지 않는 것이었다.
이전 황기철 전 해군참모총장사건에서 당시 검찰은 “해군참모총장에게 잘 보여 승진하기 위해 총장 관련업체에 납품권을 주어 국가에 손해를 끼쳤다”고 주장하였다. 그러나 1, 2, 3심 법원 모두 “배임 행위의 명백한 동기가 없다”고 인정하였다.
승진하기 위하여 잘 보인다는 것은 적절한 범행동기가 될 수 없다는 점을 명확히 한 것이다.

정연주 전 KBS 사장에 대한 사건에서도 마찬가지이다. 검찰의 광범위한 압수 수색 계좌추적에 의하여 아무런 범죄혐의가 드러나지 않자 배임죄로 기소하였다. 그리고 당장의 적자 폭을 줄여 연임에 유리한 여건을 만들기 위해 배임을 했다는 범행 동기를 제시했다.
그러나 1, 2, 3심 법원은 범행 동기를 입증할 증거가 없고, 끝까지 판결로 갔을 때 어떤 결과가 나올 지 예측할 수 없기에 법원 조정에 응한 것은 정당한 경영 판단이라는 결론을 일관되게 내렸다. 
즉 연임에 유리한 조건을 만들기 위하여라는 것은 적절한 범행동기가 될 수 없다고 판단한 것이다.

위 두 판례에 의할 때 이재명 대표가 ”자신의 치적을 만들기 위해“라는 것은 적절한 범행 동기가 아닌것이다.

나. 개인적 이익 동기 없는 경우 정책 판단의 법리

그리고 이번 검찰전의 이전 검찰은  “대법원 판례 따라 이재명 ‘정책판단’ 배임죄 어려워”라고 판단하였다. 이는 정확한 판례의 해석이었다.

판례는 개인적 이익이 범행의 동기가 아닐때에는 이를 경영판단 정책 판단으로 보아 범죄가 되지 않는다고 명시적으로 판단해 오고 있다.

즉 대법원은 개인적 이익 추구가 동기가 아닌 경우 경영판단 원칙의 법리를 적용해 “경영자가 개인적 이익을 취할 의도 없이 의사를 결정했다면 회사에 결과적으로 손해가 발생하더라도 배임죄로 처벌할 수 없다”고 판시해 왔고 이 판시는 현재에도 변함이 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결,  대법원 2017. 11. 9., 선고, 2015도12633, 판결,  대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결,  대법원 2010. 1. 14., 선고, 2007도10415, 판결,  대법원 2014. 11. 27., 선고, 2013도2858 판결,  대법원 2010. 4. 29. 2009도13868,  대법원 2010. 1. 14. 2007도10415 판결, 헌재 2008. 4. 24. 선고 2007헌가20(이 판례는 법원이 이와 같이 판시하지 않으면 배임죄가 죄형법정주의 위반이 될 수 있다고 판시한다.) 

이와 어긋나는 판례는 없다.

본건에서 이와 같은 일관된 판례에 의하면 이재명 대표의 개인적 이익을 취할 의도 없이 결정한 확정이익확보라는 정책적 판단은 배임이 될 수가 없는 것이다.

현재의 검찰은 이와 같은 명백한 판례들을 잘 알면서 억지 기소를 위해 모르는 척하는 것이다.

3. 검사들의 영장청구행위의 직권남용죄 성립

과연 본건에서 검사들의 영장 청구 행위가 직권남용죄로 구성될 수 있는 것인가?

위 정연주 사장 사건에서 검찰과거사위원회는 "당시 검찰총장 등 공소제기 결정에 관여한 모든 검사가 배임죄 혐의 인정에 한계가 있다는 점을 인식하고 있었다고 볼 가능성이 상당히 높다"고 밝힌 바가 있다.
본건에서도 검찰 총장 등 결정에 관여한 모든 검사는 배임죄 혐의 인정에 한계가 있다는 점을 인식하고 있었다고 판단된다. 기초적인 법리이고 일관된 판례기 때문이다.
그렇다면 이와 같은 인식이 있음에도 아래 실무 검사들에게 이와 같은 터무니 없는 내용으로 영장을 구성하라고 지시한 것은 직권남용죄를 구성한다. 의무없는 일을 하게 한 것이기 때문이다.

4. 일반적인 배임죄의 위헌성과 폐지입법론

사람들은 하도 배임죄가 판을 치자 배임죄가 모든 나라에 있는 것으로 착각들을 하고 있다.
그러나 배임죄는 나찌 독재 시절에 독일에서 만들어지고 일본에 도입된 후 우리나라에 일본을 통하여 도입된 독특한 범죄이다. 그리고 이 세나라 밖에는 배임죄를 가지고 있는 나라가 없다. 우리나라는 검사 독재 정권하에서 배임죄가 남용되고 있는 것이다.
임무에 위배되어 라는 구성요건이 명확하지 않아 죄형법정주의에 위반된다고 판단되기 때문에 다른 나라에는 입법이 안되었던 것이다.
독일에서는 최고재판소의 아락 판결 이후 회사 경영의 특성을 존중하는 분위기가 조성되면서 배임죄는 점차 법전 속에만 있는 조항으로 변해가고 있다.

우리나라는 일본에서 배임죄를 받아들였지만, 일본에는 현재 일반 배임죄는 법전에 남아있지만, 업무상 배임죄는 사라졌다. 1953년 한국에서 형법 제정 당시 업무상 배임죄를 포함한 일본의 형법 개정안을 그대로 수용했는데, 정작 일본에선 이 법안이 폐기된 것이다. 
결국 배임죄가 판을 치고 있는 나라는 우리나라 현 정권 즉 검찰 독재 정권 밖에는 없는 것이다.

이번에 이재명 대표의 건을 계기로 배임죄의 위헌성을 지적하고 이 범죄의 폐지 입법을 마련하는 것을 진지하게 검토하여야 할 것이다.

형사소송법 제326조(면소의 판결)는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

5. 법왜곡죄의 조속 입법 필요성

위 졍연주 사건의 과거사 위원회는 검사의 권한남용을 통제할 방법으로 '법왜곡죄' 도입을 적극적으로 검토할 것을 권고했다. 현재 법안으로 심의 중인 법왜곡죄를 조속히 입법화하여 이전 영장 청구 검사들을 처벌할 근거를 마련하여야 할 것이다. 이 사건이 끝나기 전에 빨리 입법화된다면 이 사건에 관여한 검사들을 처벌할 근거를 마련할 수 있을 것이라 판단된다.

6. 이재명 검사라인 탄핵 소추

이번 이재명 대표 영장 청구에 관련된 모든 검사라인에 대해 탄핵 소추를 하는 것도 한 방법이다. 소추가 의결되면 직무가 정지된다고 밝혔습니다.

 

 

 

Reported by

김홍이/뉴스탐사기자/전청와대출입기자

김학민/국회출입사진기자/문화예술환경기자

손경락/법률경제전문기자